Oltre il paradigma della società senza liti, la risoluzione extra-giudiziale delle controversie in Giappone

TITOLO: Oltre il paradigma della società senza liti, la risoluzione extra-giudiziale delle controversie in Giappone

AUTORE: Giorgio Fabio Colombo

CASA EDITRICE: CEDAM

PAGINE: 145

COSTO: 15,5€

ANNO: 2011

FORMATO: 24 cm X 16 cm

REPERIBILITA': Reperibile su internet

CODICE ISBN: 9788813307974

E' necessaria una dovuta premessa sulla mia totale ignoranza in questioni giuridiche, ma l'argomento è spesso accennato in libri di carattere sociologico sul Giappone. Benché il testo contenga terminologie giuridiche resta comprensibilissimo (tranne in qualche punto).

Questo mi fa sorgere una considerazione personale sul fatto che talvolta leggo libri sugli anime che fatico a capire, mentre questo libro su una materia a me sconosciuta l'ho compreso bene.

Capitolo 1

Percezioni e distorsioni sulla risoluzione delle controversie in Giappone.

1

Premessa: la percezione del diritto giapponese

L'autore spiega che in questo libro lui cercherà di confutare il luogo comune secondo il quale i giapponesi trovano disdicevole ricorrere alla risoluzione legale delle controversie, preferendo un accordo informale e amichevole. Questo perché sarebbero spinti ad agire così sia da alcuni concetti legati alla società giapponese (giri, on, ninjo, wa, jori), sia dalla filosofia confuciana.

2

La filosofia confuciana e la risoluzione delle controversie

Viene resa una breve spiegazione delle risoluzioni dei contenziosi personali nella Cina antica tramite l'etica confuciana.

2.1

Cina e Giappone a confronto: altri profili di identità e differenza

Sono spiegate le due più importanti differenze tra il sistema cinese e quello giapponese su questo versante filosofico/giuridico antico:

I giapponesi rifiutarono sempre il concetto di confuciano del “Mandato celeste”, secondo il quale l'imperatore che non rispettava i sudditi poteva essere rovesciato, Il Tenno governava per diritto divino, nessuna insurrezione poteva essere considerata legittima;

L'altra differenza riguardò l'amministrazione politica dello Stato. In Cina gli incarichi amministrativi locali erano affidati per concorso, quindi improntati alla meritocrazia. In Giappone gli stessi incarichi erano affidati all'aristocrazia.

3

“Nuovo vino in vecchie botti”?: la conciliazione tradizionale e quella contemporanea

Da questo punto inizia l'analisi comparata degli ADR (Alternative Dispute Resolution) in Giappone, ovvero la risoluzione delle controversie legali al di fuori del sistema giuridico.

3.1

Premessa terminologia: ADR

E' spiegato il termine ADR

3.2

Premessa terminologia: conciliazione

E' spiegato l'istituto della conciliazione

3.3

La conciliazione tradizionale e la conciliazione moderna ADR: discrepanze...

E' spiegata la differenza tra la conciliazione moderna e quella tradizionale. Semplificando di molto si può dire la differenza sta nella libertà di aderirvi e di ritirarsi da essa. Quella moderna lascia queste due possibilità, mentre la conciliazione tradizionale non era una scelta libera delle due parti, ma imposta dal gruppo (famiglia, villaggio, amministrazione) allo scopo di preservare l'armonia e la compattezza sociale. Inoltre a differenza della conciliazione moderna la “sentenza finale” non era basata su una analisi costi-benefici degli interessi dei due contendenti, ma sul prevalere degli interessi della comunità d'appartenenza. Il non rispettare l'accordo di conciliazione tradizionale non portava a sanzioni giuridiche (cosa che capita nella conciliazione moderna), ma solo alla riprovazione sociale.

L'altra differenza sostanziale risiede nella riservatezza delle due conciliazioni. In quella tradizionale è inesistente, in quanto è la comunità ad imporla, commentarla e giudicarla di fronte a tutti.

3.4 ...e affinità

Qui sono spiegate, invece, le affinità tra le due conciliazioni. Brevemente: la decisione finale non è presa secondo diritto; non è prevista la figura del difensore; è un mezzo di risoluzione dei conflitti a basso costo; assenza di regole procedurali formali.

4

La risoluzione delle controversie fra rappresentazione e realtà in Giapponese

L'autore spiega perché in occidente si è finito per credere che in Giappone gli ADR fossero preponderanti, e come ci si è resi conto dell'errore commesso.

Resta il fatto che in Giappone i contenziosi sono ridotti rispetto all'occidente, perché? Sono quindi analizzate le cinque teorie in merito, concludendo con l'illustrare la situazione attuale.

4.1

La teoria culturalista

Secondo questa teoria i giapponesi eviterebbero una chiara attribuzione della ragione e del torto per evitare tre effetti negativi: la perdita di reputazione dei coinvolti; l'inasprimento della conflittualità; il raggiungimento di una soluzione lontana dai desideri delle parti.

Quindi sono analizzate tre questioni prettamente culturali, che, semplificando, sono:

L'assenza in Giappone del concetto di diritto individuale;

In base ai concetti di jiro-ninjo l'individuo non ha alcun diritto di pretendere un qualcosa da un altro, ma si deve piegare al sistema degli obblighi pre-codificati;

Il concetto di “seketei” (“apparenze sociali”) spinge l'individuo ad evitare la riprovazione del gruppo, conformandosi ai suoi desideri, anche contro i propri interessi

L'autore aggiunge anche l'istituto delle scuse: chi in Giappone si scusa mostrando pentimento merita indulgenza.

4.2

La teoria istituzionalista

Secondo questa teoria i giapponesi ricorrerebbero alle soluzione extra giudiziali a causa dell'inefficienza del sistema giuridico (dovuto in parte alla scarsità di giudici ed avvocati) e ai suoi alti costi. All'opposto si è sviluppata una efficiente struttura di ADR, per giunta non costosa.

4.3

La teoria razionalista

Secondo questa teoria , oltre al minor costo economico degli ADR, ci sono altre motivazioni: la prevedibilità dell'esito finale del processo; la reputazione dell'individuo.

4.4

La teoria informalista

Secondo questa teoria il ruolo del diritto in Giappone è di tipo informale, questa è una situazione voluta dalle maggioranze politiche allo scopo di prevenire disordini sociali e consolidare il potere della maggioranza. In questo modo i giapponesi sono disincentivati all'uso del diritto per cambiare l'ordine sociale e far valere i propri diritti. Una sentenza avversa al sistema creerebbe più danni di una soluzione extra giudiziale.

4.5

La teoria politica

Secondo questa teoria la naturale inclinazione giapponese alla conciliazione (ADR) è stata incentivata da efficienti provvedimenti politici a favore delle procedure extra giudiziali.

4.6

Lo stato dell'arte

Attualmente, anche alla luce delle altre teorie, si ritiene che la propensione giapponese agli ADR sia dovuta ad un sistema processuale estraneo rispetto alla storia e alla cultura del paese. Inoltre si sono formulate nuove teorie accentando parte di quelle sopra esposte e confutandone altre.

5

Dissoluzione di un modello? Il contenzioso in Cina

Da studi recenti si sta comprendendo che anche in Cina la filosofia confuciana non impedì totalmente il contenzioso nella società.

Capitolo 2

La storia della risoluzione alternativa delle controversie in Giapponese

1

La risoluzione delle controversie nel Giappone antico e medioevale (cenni)

Un riepilogo molto breve dei temi presenti nel titolo.

2

La conciliazione nell'epoca Tokugawa: extraprocessuale...

E' spiegata la conciliazione extra processuale (“naisai”) in epoca Tokugawa, che prevedeva una composizione della lite all'interno della famiglia (se riguardava un nucleo famigliare). Poi si passava al “goningumi (gruppo di famiglia), per poi venire sottoposta al capo villaggio (nanushi). Se queste tre opzioni fallivano tutte ci si presentava davanti alle corti shigunali.

3

… ed endoprocessuale

Anche quando il dissidio finiva davanti al magistrato shogunale questi faceva continue pressioni affinché le due parti si accordassero. Da notare che l'ascesa dei mercanti nel periodo Tokugawa creò due problematiche: le controversie nascevano tra soggetti non facenti parte della medesima comunità (mercanti di regioni differenti) o gruppo; le dispute erano tra soggetti appartenenti a classi sociali differenti (mercanti e samurai), dissidio che in via teorica non poteva neppure esistere, proprio in qualità delle diverse classi sociali.

4

L'introduzione dei modelli moderni di conciliazione e arbitrato

Sono ben spiegate le varie forme di conciliazione create dall'epoca Meiji alla fine della seconda guerra mondiale: chusai (arbitrato); kankai (concilliazione preliminare); wakai (conciliazione endoprocessuale o giudiziale); chotei (conciliazione presso gli organi giudiziari); per finire con le leggi che obbligavano alla conciliazione per motivi patriottici durante la guerra.

5

L'ADR: tradizione e modernità

Sono brevemente spiegati i tipi di accordi conciliatori informali tra le parti.

5.1

Chotei

Si passa agli accordi conciliatori formali, iniziando con il chotei (conciliazione), spiegandone la prassi procedurale.

5.2

…e wakai

Wakai, la conciliazione durante un processo (giudiziale) o “in corso di causa” (“soshojo no wakai”), ne è illustrata la prassi procedurale.

La caratteristica peculiare di questo sistema di ADR nipponico risiede nel fatto che è gestita dal medesimo giudice, che decide di passare (quando vuole e per quante volte vuole) dal processo alla conciliazione extragiudiziale e viceversa.

E' spiegata anche la “benron ken wakai” (“conciliazione ost-citazione”).

5.3

Le ADR amministrative

Sono elencate le funzioni delle “commissioni per la risoluzione delle controversie”, sia statali che private.

6

La difficile sorte dell'arbitrato e la riforma del 2003

E' illustrata l'entrata in vigore nel 2004 della riforma dell'arbitrato (chusai ho), sono evidenziati i punti prettamente nipponici di una legge fortemente ispirata alla legislazione tedesca.

Questo paragrafo è più tecnico, ma comprensibile.

6.1

La JCAA

La Japan Commercial Arbitration Association, la più importante istituzione di arbitrato amministrativo in Giappone

7

Oltre il paradigma: contenzioso, avvocati e promozione dell'ADR nel Giappone contemporaneo

In questo ultimo paragrafo si analizzano le statistiche delle cause nipponiche, con dati e percentuali, del periodo 2004-2008, che evidenzia un aumento significativo (+48%) della litigiosità.

Secondo gli studiosi le cause di questo aumento sono state: l'aumento del numero degli avvocati (un avvocato ogni 4737 persone, in Francia uno ogni 1275); la possibilità per gli avvocati di farsi pubblicità; la liberalizzazione delle tariffe professionali; l'aumento dei giudici (un giudice ogni 46265 persone, in Francia uno ogni 10756).

Il Giappone è al 19esimo posto nella classifica della Banca Mondiale come rapidità ed economicità del contenzioso, 360 giorni in media, 22% di costo (l'Italia è 157esima nella medesima classifica...).

E' analizzata anche la legge 151 del 2004 “sulla promozione dell'utilizzo della risoluzione alternativa delle controversie”, entrata in vigore nel 2007. Cinque articoli di questa legge si occupano di impedire che la yakuza possa avere un ruolo di conciliatore. Pratica in voga nelle controversie relative agli incidenti stradali, in cui la yakuza, previo pagamento del 30% del danno, provvedeva a d assicurare la pronta liquidazione del risarcimento.

In conclusione il contenzioso in Giappone, pur essendo in aumento, resta lontano dai numeri dei paesi occidentali. Basti pensare che nel 2008 in Giappone ci sono state 1,5 milioni di nuove cause, in Italia 4,6 milioni solo nel civile.